La Empresa Energy Group S.R.L interpuso contra la Municipalidad de la Ciudad de Santa fe, un Recurso Contencioso Administrativo a fin de declarar la inconstitucionalidad de la Ordenanza Municipal Nº 11424/07, que fuera sancionada por el Concejo Municipal de la Ciudad de Santa Fe el 18 de Octubre del 2007 y promulgada por el Ejecutivo Municipal el 25 de enero de 2008.

Dicha ordenanza prohíbe y/o limita la promoción publicitaria, exhibición, venta, expendio o suministro a cualquier titulo de bebidas energizantes, en todos los establecimientos comerciales comprendidos o regulados por la ordenanza Nº 9139.

Entre los argumentos esgrimidos por la demandante se expuso que no se puede prohibir a través de una norma municipal lo que esta autorizado por una ley Nacional, - en este caso lo normado por la Ley Nº 18. 284 - Código Alimentario Argentino.-. Asimismo se refirió también a que las autoridades locales sólo pueden verificar las condiciones higiénicos-sanitarias, bromatológicas y de identificación comercial y en ningún caso prohibir el expendio, suministro o venta de un producto de venta libre.

Por otro lado, cuestionó en sus fundamentos que la medida adoptada por el Consejo Municipal de la Ciudad de Santa Fe, carecía de razonabilidad, considerándola absolutamente arbitraria, por entender que con dicha prohibición se perjudicaba únicamente a las empresas que comercializan bebidas energizantes y no a otras Empresas que comercializan bebidas alcohólicas y/o derivados.

Por ultimo, solicitó se dicte una medida de "no innovar" (de carácter innovativo) buscando con ello suspender los efecto ordenados por el acto administrativo municipal (Ordenanza Nº 11.424/07), a partir de los graves perjuicios económicos que la aplicación de la norma le produciría a la Empresa reclamante.

En su contestación, la Municipalidad, expresó que la medida impugnada fue dictada por el único órgano con competencia para ello y que, a contrario de lo expuesto por la Empresa Energy Group. SRL, se limita la prohibición a determinados locales a fin de evitar la mezcla de bebidas energizantes con alcohol, es decir que lo que se buscaba no era prohibir la comercialización de los energizantes en la ciudad, sino acotarlo a los ámbitos adecuados.

Conforme a lo expuesto, el 24 de Abril del 2008, la Cámara de lo Contencioso Administrativo, rechazó la medida cautelar interpuesta por la Empresa Energy Group. SRL, fundamentando que no puede afirmarse con certeza que la Municipalidad sea incompetente para dictar la medida cuestionada, ni que dicha medida viole de modo manifiesto la normativa federal invocada, por entender que la prohibición impugnada no es absoluta, ni en cuanto al lugar, ni en cuanto al producto.

La Municipalidad y su Poder de Policía

Es de destacar que la medida cuestionada por la Empresa ha sido dictada en ejercicio del poder de policía municipal en materia de salud, y que ya se ha considerado que "no son admisibles las medidas cautelares de no innovar respecto de actos que suponen el ejercicio del poder de policía" (fallo 307. 1994): principio que también aparece plasmado en el art. 17 de la Ley 2756 -Orgánica Municipal-.

Atento a ello, consideramos que es incuestionable la facultad que tiene el Estado Municipal de ejercer su Poder de Policía, facultad que tiene su fuente tanto en la Constitución Nacional como así también en la Constitución Provincial. Y mas aún si tenemos en cuenta que es el legislador ( Nacional, Provincial o Municipal) quien crea el conjunto de medias a partir de las cuales los particulares ajustan sus actividades a un fin de utilidad pública, y es él quien le brinda los elementos necesarios al Estado (Nacional, Provincial o Municipal) para que pueda proteger la salud de la población, resguarda su tranquilidad publica, su moralidad y salubridad, y pueda ejercer un amplio control a fin de evitar la explotación y/o abusos a los que puedan someterse los ciudadanos.

Si bien es cierto que la Cámara en lo Contencioso Administrativo hasta ahora sólo se ha expedido sobre la medida de no innovar, es indudable la intención que tuvo de dejar en claro que en ningún momento puede ser inconstitucional una norma que trata de resguardar la salud de la población. Y es en este punto donde queremos hacer fundamental hincapié, porque de una breve lectura comprensiva de la Ordenanza ut supra, se desprende que con ella no se busca prohibir en el mercado comercial la venta de los Energizantes, sino que por el contrario, su finalidad era reglamentar tanto su consumo como su comercialización, sabiendo que es facultad exclusiva y excluyente del Estado, en este caso del Estado Municipal, controlar todos aquellos alimentos y/o bebidas que puedan ser nocivas a la salud pública.

Un claro ejemplo de cómo debe funcionar el Poder de Policía del Estado es el caso de los pegamentos o adhesivos, que durante muchos años fueron de venta libre, pero que por los efectos perjudiciales que comenzaron a producir fundamentalmente en los menores, se debió reglamentar su venta, concluyendo con la prohibición absoluta de venta a menores de 18 años.

A partir de este ejemplo y entendiendo claramente que la mezcla de energizante con alcohol produce un efectos dañino en quienes los consumen, sean estos menores (ellos son los que mayormente consumen esta mezcla , de allí nuestra intención de prohibir el consumo a menores de 18 años) o el público en general, es que sostenemos la necesidad de que el Estado priorice la protección de los ciudadanos por sobre todos otros tipo de interés individual y/o Empresarial.

Sabemos que las Empresas que comercializan estos productos basan su publicidades en el consumo del energizante mezclada con alcohol (de allí es que obtiene sus mayores recursos económicos), y su público predilecto son los menores. Entonces, frente a este cuadro de situación, lo que nos preguntamos es que hacemos nosotros, y la respuesta está en la búsqueda por todos los medios de de evitar que estas Empresas hagan de sus productos una necesidad primaria a la hora de salir a divertirse en los diferentes ámbitos de la ciudad.

Compartiendo esta idea, la Fiscalía Municipal, al responder sobre la medida de no innovar presentada por la Empresa, expresó "deben ponderarse debidamente los interese en juego, no pudiendo el interés particular invocado conmover el fundamento que subyace en la norma respecto de la protección de la salud".

El Estado tiene como objeto fundamental mantener el orden, la seguridad y la paz social, satisfaciendo los intereses generales y persiguiendo el bien común. A tal efecto actúa en ejercicio de su función de policía, por medio del legislador quien establece una serie de medidas dirigidas a hacer compatibles entre si los intereses opuestos de los habitantes, coincidiendo éstos con los intereses superiores de la comunidad.

Conforme a estas serie de ideas es que queremos dejar sentada nuestra postura, la cual no intenta prohibir la comercialización de energizantes o suplementos dietarios en el ambito municipal o provincial, ni tampoco intentamos legislar a través de ordenanzas cuestiones que son de competencia Federal, sólo buscamos que el Estado Municipal haciendo uso de su facultad de policía, reglamente el uso y consumo de lo mismos, lo cual hoy en día está absolutamente desvirtuado, con la finalidad de que ello no se transforme en un abuso, generador de graves conflictos sociales.

Particularmente me he preguntado muchas veces, que sucedería si una persona con problemas cardíacos y que no sabe de ellos, consumen este mezcla. La respuesta está en evitar que eso suceda.

Dr. Mariano Ratto
Abogado